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一、案例簡介
2008年4月16日，某建設有限公司(房屋建筑工程施工總承包二級資質企業，簡稱“建設公司”)與某部隊簽訂了《營區周轉房建設工程施工合同》，合同約定該工程的承包總價為2370萬元。
合同簽訂后，建設公司組成了工程的施工項目部并下達任命書任命公司聘用的內部工作人員賴某擔任項目部負責人，同時與賴某簽訂了《項目承包合同》及《項目責任書》，約定將承攬項目內部承包給賴某，由其根據公司的任命權限負責該工程的施工及款項結算，由賴某對該工程承擔一切責任，工程完工后，由賴某向建設公司繳納11.85萬元工程管理費，其余款項歸賴某所有。
2012年6月，當地工商行政管理局（簡稱“工商局”）以接到群眾舉報建設公司及工作人員涉嫌工程無證經營（賴某無工商營業執照及資質證書）為由，派出行政執法人員到建設公司進行了現場調查。當年7月2日，工商局根據調查結果對建設公司和賴某分別做出行政處罰，沒收建設公司違法所得11.85萬元并罰款1萬元，罰款賴某人民幣1萬元。
建設公司認為，工程的承包建設主體是自己而不是賴某，工程的簽約主體也是自己與某部隊而非賴某與某部隊，自己也未將營業執照、資質證書出借給賴某，不屬于工商局認定的借用資質行為，且工商局無權對借用資質行為進行認定和處罰。同時，賴某受公司任命管理工程的行為屬職務行為，不屬于工商局認定的工程轉包行為，且工商局無權對工程轉包行為進行認定和處罰。根據國家法律規定，11.85萬元工程管理費的法律性質是否屬于“非法利潤”的認定權也不在工商局。另外，法律規定行政處罰的追訴時效為2年，工商局擬實施的行政處罰已超過了處罰時效；公司承包建設的工程未發生過質量、安全事故，未造成重大損害后果或不良影響，且已經竣工驗收合格達4年之久，既不屬于“重大違法”，又未“造成嚴重后果”，工商局實施的行政處罰偏重，有違依法行政的比例原則。基于上述原因，建設公司向工商局提出書面法律異議陳述但不要求聽證的意見書。
工商局接到意見書后，約談了建設公司負責人，但最后仍對建設公司做出“沒收非法所得11.85萬元和罰款1萬元”、對賴某“罰款1萬元”的行政處罰決定。處罰決定做出后，建設公司綜合考慮后決定不申請行政復議，也不提起行政訴訟，并按《行政處罰決定書》的要求繳納了共計13.85萬元的“非法所得”和“罰款”。
二、法律分析
根據國家相關法律性規定，并結合前述案例的實務處理結果，我們可以對工程轉包、掛靠情形下的行政處罰實施主體做一點法律上的探討，以厘清工程行政管理實務中的不同理解，避免不同理解導致的不同處理結果。
1.《建筑法》的原則性規定及爭議
《建筑法》第67條規定，“本法規定的責令停業整頓、降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰，由頒發資質證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規定的職權范圍決定。依照本法規定被吊銷資質證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業執照。”
這條規定是《建筑法》對工程建設行政管理工作中行政處罰實施主體的一般性原則規定，但由于該條規定比較原則和模糊，因此在實踐中容易引起不同行政管理主體的不同理解，從而導致不同的處理結果，前述案例就是典型例證。
例如，該條規定中的“其他行政處罰”當然也包括了沒收違法所得、罰款的行政處罰措施，但對工程轉包、掛靠違法行為實施沒收違法所得、罰款的行政處罰由哪個行政主管部門決定，法律并無明確規定。該條中的“有關部門”是指哪些部門？是否包括工商行政管理部門？法律也沒有明確指出，從而引發了實踐中轉包、掛靠的查處、認定等行政管理職權屬于哪個部門，以及因轉包、掛靠引發的行政處罰中罰款、沒收違法所得等處罰措施應由哪個部門實施的不同理解和爭議。
前述案例并非孤立的個案。實務中，因工商行政管理部門查處工程轉包、掛靠并實施罰款、沒收違法所得的行政處罰而引發的爭議也普遍存在。
2.國家行政機關及司法機關的答復意見
為了明晰法律規定的含義，湖北省工商行政管理局曾向國家工商行政管理局做出了《關于工商行政管理機關對建筑工程合同轉包行為是否具有管轄權及法律適用問題的請示》。國家工商行政管理局以工商法函字〔2009〕51號文件進行了答復，給出了兩點答復意見：“一、工商行政管理機關對包括建筑工程合同轉包行為在內的利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為具有管轄權；二、對于承包人將其承包的全部建筑工程轉包給他人或將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人的行為，《合同法》和《建筑法》從不同角度進行了規制。鑒于《合同法》是規范合同行為的基本法律，而《建筑法》等法律又未對建筑工程合同做出與《合同法》不一致的規定，因此，對于利用合同進行上述行為的，工商行政管理機關可以適用《合同法》進行查處。”
國家工商行政管理局的答復意見實際上認為《建筑法》中的“有關部門”包括了工商行政管理部門。
湖北省高級人民法院也針對該爭議問題向最高人民法院做出了《關于工商行政管理機關能否對建筑領域轉包行為進行處罰及法律適用問題的請示》。最高人民法院在征求了國務院法制辦公室的意見后以〔2009〕行他字第6號文件進行了答復。該司法解釋性文件認為，“《建筑法》第七十六條第一款中的‘有關部門’指的是鐵路、交通、水利等專業建設工程主管部門，不包括工商行政管理部門。除根據該條第二款吊銷營業執照外，工商行政管理部門查處非法轉包建筑工程行為缺乏法律依據。”
最高人民法院的答復意見明確了《建筑法》中的“有關部門”是指各專業建設行政主管部門，不包括工商行政管理部門。工商行政管理部門對工程轉包、掛靠等違法行為的行政處罰措施中不包括罰款、沒收違法所得。
3.作者觀點
筆者贊同最高人民法院的答復意見，理由主要是：
《建筑法》第6條規定，“國務院建設行政主管部門對全國的建筑活動實施統一監督管理。”該法第2條規定：“本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。”
《建設工程質量管理條例》第43條規定，“國家實行建設工程質量監督管理制度。國務院建設行政主管部門對全國的建設工程質量實施統一監督管理。國務院鐵路、交通、水利等有關部門按照國務院規定的職責分工，負責對全國的有關專業建設工程質量的監督管理。縣級以上地方人民政府建設行政主管部門對本行政區域內的建設工程質量實施監督管理。縣級以上地方人民政府交通、水利等有關部門在各自的職責范圍內，負責對本行政區域內的專業建設工程質量的監督管理。”
通過上述規定可以看出，我國法律對工程建設活動的管理實行的是建設行政主管部門與專業建設行政主管部門相結合的管理制度。
法律、行政法規雖將工程轉包、掛靠界定為工程建設中的違法行為并規定了行為的法律后果，但并未否認轉包、掛靠行為的本質屬性。實際上，工程轉包和掛靠本身也是一種建筑活動，只不過這種模式不被法律所承認，故不具有合法性。從《建筑法》對“建筑活動”這一法律術語的立法解釋可以看出，工程轉包、掛靠的本質屬性是一種不合法的建筑活動，但不合法的建筑活動也是建筑活動。對于“建筑活動”，只有建設行政主管部門及相關專業建設行政主管部門才具有行政管理權，與之相對應的行政管理主體則是各級建設行政主管部門和各級相關專業建設行政主管部門。
根據現行《建筑法》第67條的規定，對于工程轉包、掛靠的行政管理和行政處罰，應由建設行政主管部門或相關專業建設行政主管部門實施。工商行政管理部門對工程轉包、掛靠實施行政處罰只能是在建設行政主管部門或相關專業建設行政主管部門實施吊銷資質證書的行政處罰措施做出后，依據該行政處罰吊銷營業執照。
可見，工商行政管理部門對工程轉包、掛靠進行罰款、沒收違法所得缺乏法律依據。即使進行行政處罰，也只能吊銷營業執照，且必須是在建設行政主管部門或相關專業建設行政主管部門實施吊銷資質證書的行政處罰措施做出并生效后方能實施。
因此，根據法律和最高人民法院的司法解釋性文件規定，前述案例中，工商局針對工程轉包、掛靠而實施的罰款、沒收違法所得的行政處罰，在實施主體、處罰權限方面有行政越位、越權的嫌疑，值得商榷。
工程建設涉及許多方面的法律問題，相關工程建設主體必須嚴格依照國家法律的規定進行工程建設活動。否則，就會因違法建設而受到國家相關行政管理主體的行政處罰。同時，工程建設行政管理中，應從法律上厘清相關行政管理主體的資格、職權范圍，對違法建設行為的行政處罰應依照法律規定的職權范圍依法實施，做到行政管理不缺位、不錯位、不越位。
作者：徐江（四川恒高律師事務所）
