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繼今年3月騰訊公司以0.01元中標廈門市政務(wù)外網(wǎng)云服務(wù)項目之后，在6月份的連云港市大數(shù)據(jù)中心一期工程（市政務(wù)數(shù)據(jù)云計算平臺）建設(shè)服務(wù)項目中，中國電信股份有限公司連云港分公司最終以0元中標。下文集中闡述了本人對于此類問題的看法。（本文發(fā)表于《新理財》雜志，2017年第5期）
一、問題緣起及相關(guān)法條
2017年，廈門市利用公開招標方式采購政務(wù)外網(wǎng)云服務(wù)項目，涉及26項服務(wù)，包括云主機、云存儲、云數(shù)據(jù)庫等內(nèi)容。項目預(yù)算為495萬元。有5家企業(yè)參與了投標。移動、聯(lián)通、電信三大基礎(chǔ)運營商的下屬公司的投標報價在170萬—309萬元不等，而騰訊集團旗下騰訊云計算公司（以下簡稱“騰訊”）以0.01元的報價中標本項目，引起社會廣泛熱議。
我國《招標投標法》第三十三條規(guī)定“投標人不得以低于成本的報價競標”；《招標投標法實施條例》規(guī)定評標委員會應(yīng)當(dāng)否決“投標報價低于成本”的投標；《反不正當(dāng)競爭法》第十一條也規(guī)定“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。”顯而易見，騰訊0.01元的中標價格不僅難以彌補其履行本合同所需要的軟、硬件及人工投入，甚至遠遠低于制作和遞交投標文件所需要的成本。那么，騰訊為何得以中標本項目？又如何理解本案例與現(xiàn)行法律法規(guī)的沖突？本文擬結(jié)合新經(jīng)濟時期的特點對此進行深入分析。
二、規(guī)則出臺的背景和初衷
業(yè)內(nèi)對于成本的復(fù)雜性、成本價的判定方法，以及低價投標人的動機等進行過比較充分的分析，本文不再贅述。在此需要討論的是法律法規(guī)為何要作出這樣的規(guī)定。只有把這個問題分析清楚，才能在此基礎(chǔ)上進行深入的討論并提出有針對性的建議。
出現(xiàn)大量低于成本價投標現(xiàn)象的背景是：第一，我國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不合理，（低端）產(chǎn)能過剩。在大量技術(shù)含量不高的項目中，存在嚴重供大于求的局面。眾多廠商提供的產(chǎn)品或服務(wù)具有很強的同質(zhì)性，任何企業(yè)都無法在功能、性能及質(zhì)量等方面與競爭對手拉開差距。要想脫穎而出，企業(yè)只能打價格戰(zhàn)。第二，我國的招標采購體系很容易放大價格戰(zhàn)的激烈程度。招標投標這種特殊的交易方式，要求招標人需要事前在招標文件中明確遴選交易相對人的資格條件和評價標準。評標委員會在評標過程中需要嚴格執(zhí)行上述條件及標準，沒有太多的自由裁量權(quán)。無論按照經(jīng)評審的最低投標價法還是綜合評估法，投標人的報價在評標體系中都占有舉足輕重的地位。當(dāng)前，我國尚未建立全國范圍內(nèi)完善的履約和信用評價體系。評標過程無法像西方發(fā)達國家那樣，做到對于投標人履約能力的科學(xué)評估，而只能按照招標文件中設(shè)定的規(guī)則對于投標文件進行程序性的對比和計算。這兩點原因綜合作用所產(chǎn)生的結(jié)果往往是，在激烈乃至過度的競爭中，投標人只有通過超低的報價才能夠獲得采購合同。
在上述背景下，我國招標采購的制度設(shè)計中明令禁止投標人低于成本價投標，筆者認為，主要出于以下幾方面的考慮。
第一，糾正不成熟的投標人的疏漏和錯誤。我國的招標采購制度建立時間較短，各方主體成熟度不高。尤其是很多投標人，對于招標規(guī)則理解程度不深，編制投標文件的經(jīng)驗不足，重視程度不夠。這些都會導(dǎo)致投標文件中存在疏漏或錯誤，繼而產(chǎn)生過低的投標報價。這種情形被稱為“累死自己”。這樣的投標文件與招標投標流程中“要約邀請—要約—承諾”的合同訂立機制相違背，不能反映招標人和/或投標人的真實意思，因此也不能產(chǎn)生合法有效的采購合同，應(yīng)當(dāng)在評標階段予以拒絕。
第二，防止不理性的投標人擾亂市場秩序。市場經(jīng)濟通過競爭配置資源。設(shè)計招標投標制度的初衷是在同等質(zhì)量和服務(wù)的情況下，讓生產(chǎn)成本最低的供應(yīng)商獲得采購合同，從而使得生產(chǎn)資料和生產(chǎn)力的配置得到優(yōu)化。但這一制度設(shè)計的前提是所有的供應(yīng)商均以不低于成本的價格投標。如果有一個或多個供應(yīng)商破壞了這一游戲規(guī)則，無序的競爭會導(dǎo)致市場發(fā)生混亂，產(chǎn)生“餓死同行”的不良后果。
第三，防止不誠信的投標人實施豆腐渣或釣魚工程。與前述情形不同，很多投標文件中的過低價格并不是投標人的無心之過，而是有意為之。當(dāng)前許多負責(zé)或參與合同訂立（而非合同履行）過程的主體，包括評標委員會、招標代理機構(gòu)、公共資源交易中心，甚至部分招標人和監(jiān)管部門，只將采購工作的重點放在“選擇一份最優(yōu)的投標文件”，而忽視采購合同的實際履行情況。于是一些不法供應(yīng)商發(fā)現(xiàn)了制度設(shè)計中的漏洞，在投標階段編制一份質(zhì)優(yōu)價廉的“近乎完美”的投標文件，而一旦中標，則在合同履行階段采用偷梁換柱、以次充好等方式降低成本，或者采用不正當(dāng)索賠、暗渡陳倉等手段高價結(jié)算以增加利潤，最終損害了招標人合法權(quán)益，即“坑死甲方”。換句話說，這些投標人在投標階段貌似“非理性”的報價策略其實是理性的，因為他們不僅不需自己來承擔(dān)低價搶標的苦果，反而能夠嘗到甜頭。
總而言之，在成熟、完善的市場經(jīng)濟體系中，市場主體要為自己的承諾、行為以及行為的后果負責(zé)。市場會迫使上述“三不投標人”服從于市場經(jīng)濟的基本準則。它們必然會如馬克斯·韋伯所言從經(jīng)濟舞臺上被趕下去，正如一個工人若不能或不愿意適應(yīng)這些準則就必然被拋到街頭成為失業(yè)者一樣。然而，我國在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的初級階段和轉(zhuǎn)軌時期，市場主體的責(zé)任意識不強。市場的誠信體系不夠完善。所以政府對于市場主體的買賣過程進行了“保姆式”的呵護，在制定法律時采用了“關(guān)口前移”的辦法。不是讓“三不企業(yè)”在獲得采購合同之后遭受懲罰，而是不讓他們獲得采購合同，即不允許以低于成本價競標的企業(yè)中標。在短期內(nèi)，這種辦法或許可以在一定程度上降低低價搶標所帶來的社會成本。但從長期看，特別是在新經(jīng)濟時期，這種辦法會面臨越來越多的挑戰(zhàn)。
三、現(xiàn)有規(guī)則在新經(jīng)濟時期遇到的挑戰(zhàn)
“法律的本質(zhì)無非是一種臨時應(yīng)急措施的定型化。”同許多在農(nóng)業(yè)、工業(yè)經(jīng)濟為主的時期制定的諸多法律法規(guī)一樣，“不得低于成本價投標”的規(guī)則在新經(jīng)濟時期遇到了巨大的挑戰(zhàn)。主要體現(xiàn)在以下方面。
首先，新經(jīng)濟形勢下企業(yè)的成本及收益結(jié)構(gòu)越來越復(fù)雜。在傳統(tǒng)經(jīng)濟中，供應(yīng)商的成本主要（如果不是全部）是生產(chǎn)成本，而收益則全部來自于采購人支付的價款。因此報價低于生產(chǎn)成本則必然意味著成本高于收益。正是這種簡單的成本—收益構(gòu)成造就了前述（目前看來過于簡單的）“不得低于成本價投標”的游戲規(guī)則。而在新時期，企業(yè)的成本及收益結(jié)構(gòu)越來越復(fù)雜。舉例來說，許多企業(yè)的營銷成本超過了生產(chǎn)成本，而營銷成本的不同分攤方式則會導(dǎo)致企業(yè)在不同銷售合同中的不同定價。而對于許多信息產(chǎn)品，其可變成本遠遠低于固定成本。如電子書，其可變成本接近于0。更有許多知識產(chǎn)品，其成本主要來自于智力投入，比如藝術(shù)品、創(chuàng)意產(chǎn)品和專利產(chǎn)品。比如一幅名畫，其成本是藝術(shù)家的靈感和技藝，而不是畫布和顏料，因而成本十分難以核算。在收益方面，合同價款并不是企業(yè)所唯一考慮的內(nèi)容。政府采購合同給企業(yè)所帶來的市場占有率的擴大、業(yè)績的增加、能力的提升、商譽的改善和無形資產(chǎn)的增加又如何不讓企業(yè)垂涎三尺呢？在這種情況下，計算成本和收益孰高孰低成為一個難題。
其次，企業(yè)核算成本—收益的周期越來越長。與以往通常采購的農(nóng)產(chǎn)品或工業(yè)品不同，許多產(chǎn)品，如軟件，具有很高的資產(chǎn)專用性，采購人在運行全周期難以更換供應(yīng)商。雖然供應(yīng)商可能在最初的供貨合同中收入微薄，但在后續(xù)的運行、維護、升級、改造及廢棄等活動中則可以獲得豐厚的利潤。此外，以往的企業(yè)計較的是單筆合同的得失。而在新經(jīng)濟時代，許多企業(yè)，特別是上市公司所看重的往往并非短期的收入，而是企業(yè)的成長性。顯然，獲得政府采購訂單通常能夠顯著提升股東和投資者的信心。
第三，定價機制發(fā)生了重大變化。按照我們所熟知的《資本論》的觀點，商品的價值量由生產(chǎn)商品的社會必要勞動時間決定。而商品的價格受供求關(guān)系影響圍繞價值上下波動。據(jù)此，一件商品的價值量（生產(chǎn)成本）不僅是固定的，而且是可測的，在此基礎(chǔ)上增加的或多或少的一部分利潤就構(gòu)成了商品的價格。這種“成本+利潤”的定價方式在計劃經(jīng)濟時期是可行的，但在市場經(jīng)濟中遭受了巨大的挑戰(zhàn)。在市場經(jīng)濟中，特別是智慧經(jīng)濟時代，許多商品的價值是動態(tài)的、不可測的，而它們的價格是通過競爭產(chǎn)生的：當(dāng)競爭程度趨近于0時，它們的價格趨近于無窮大；而發(fā)生過度競爭的情形時，它們的價格則會趨近于0。當(dāng)前共享單車的定價可以作為一個佐證。市場經(jīng)濟的靈魂就是競爭，以及競爭導(dǎo)致的優(yōu)勝劣汰。在過去，供應(yīng)商的利潤就是采購人的成本，二者是零和博弈。在新時期，對于采購人無用的資源則可能是供應(yīng)商的“金礦”，可能產(chǎn)生雙贏的結(jié)果。因此，市場主體定價的策略到底是“服務(wù)客戶”、“自身生存”還是“排擠競爭對手”其實是一個難以判定而且不需要判定的議題。
騰訊0.01元中標案可以說綜合反映了以上因素：騰訊在此之前已有的軟、硬件和技術(shù)儲備降低了本次投標的可變成本；政務(wù)云市場被資本市場和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)公認為“藍海”；中標政府政務(wù)云項目可以增加騰訊在這一新興、快速發(fā)展的領(lǐng)域的業(yè)績，占領(lǐng)行業(yè)制高點，協(xié)助企業(yè)完成戰(zhàn)略布局，提升股價；通過獲取和挖掘大數(shù)據(jù)獲可以取更多有價值的信息；在激烈競爭中按照招標文件中設(shè)定的規(guī)則贏得勝利……所以，如果再用傳統(tǒng)的觀念，僅僅根據(jù)0.01元的報價過低就得出投標人“不成熟、不理性、不誠信”的結(jié)論未免過于草率。
四、對于如何應(yīng)對過低報價的建議
面對過低報價，從采購人的角度，建議使用排除法，依次將不成熟、不理性和不誠信的投標人排除在外。發(fā)現(xiàn)異常低價的投標文件后，評標委員會首先應(yīng)當(dāng)進行詳細的技術(shù)評審和價格核算，避免接受存在疏漏或錯誤的投標文件。其次，應(yīng)當(dāng)向提供異常低價的投標人發(fā)出澄清，要求后者作出解釋并提供證明材料，然后根據(jù)項目特點和投標人的澄清材料判斷其是否屬于不理性投標。第三，要根據(jù)投標人的以往業(yè)績和信譽情況對其誠信狀況進行判斷。第四，如果投標人通過了上述檢驗，招標人決定授予其合同，應(yīng)提高這類異常低價合同履約保證金的金額。還可借鑒國際經(jīng)驗，引用同行擔(dān)保制度，降低由于供應(yīng)商無法履約給項目工期和質(zhì)量帶來的損失。采購人和政府部門應(yīng)對異常低價項目從嚴監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)可能出現(xiàn)的問題、糾正錯誤，并把不誠信的供應(yīng)商的不良記錄列入政府統(tǒng)一的信用信息平臺。
從立法部門的角度，建議認識到新舊時期成本—收益內(nèi)涵的不同，短期內(nèi)可出臺司法解釋，將“不得低于成本價投標”解釋為“如果投標人不能證明在標的全生命周期內(nèi)，其綜合成本不高于其全部收益，招標人/評標委員會則有權(quán)拒絕其投標文件”。從長期看，“不得低于成本價投標”是建設(shè)市場經(jīng)濟過渡時期的產(chǎn)物，隨著市場主體逐步成熟、市場誠信體系日趨完善，公權(quán)力對于交易行為的限制和干預(yù)應(yīng)當(dāng)逐步減少。
作者：趙勇
